含氯农药

p　　新修订《农药管理条例》（以下简称“《条例》”）采取法律拟制的方式，规定了按假劣农药处理的农药。本文从刑事、行政和民事三方面分析认定假劣农药的法律效果，并着重对行政执法中假劣农药的法律适用提出建议。/pp　　strong1 法律的溯及力/strong/pp　　新旧法律适用，是司法和执法实践经常遇到的问题，新法施行首先面临的就是新旧法律的衔接与适用。准确认识两者之间关系，对推动新法正确实施具有重要意义。/pp　　法不溯及既往是世界各国公认的一项法治原则。《立法法》第九十三条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。从法理上看，法不溯及既往是明确的，不能用后实施的法律去规范先前的违法行为，因为不可能在过去就预知未来的法律规定。用事后创设的规定约束和惩罚事前行为，与法治精神相悖。行为的合法性，只能以行为当时有效的法律作为评价准则。法一般不得溯及以往，否则人们无法预测自己行为的合法性，这既不利于公民、法人参与经济、政治和社会生活，也不利于保障其合法权利。/pp　　strong2 假劣农药的认定及法律适用/strong/pp　　新《条例》对假劣农药的认定作出扩充完善，第四十四条第二款和第四十五条第二款在立法上采取法律拟制的方式规定：禁用的农药，未依法取得农药登记证而生产、进口的农药，以及未附具标签的农药，按照假农药处理；超过农药质量保证期的农药，按照劣质农药处理。这一规定将对假劣农药的法律适用产生影响。/pp　　一般对假劣农药的处理可分为刑事、行政和民事三种不同的法律效果，新《条例》实施后，对按假劣农药处理的农药，在刑法方面应以“从旧兼从轻”为原则；行政处罚方面应以“从旧兼有利”为原则；而民事纠纷处理则应以“从新”为原则。试具体分析如下：/pp　　2.1假劣农药的刑事法律适用/pp　　《刑法》第十二条规定了“从旧兼从轻”原则，可看作是对法不溯及既往原则的具体化。新法发生效力时的未决案件原则上按照旧法处理，但新法对该行为的处罚较轻的，应按新法处理。/pp　　《条例》修订中大幅增加了对假劣农药的惩罚力度，按刑法“从旧兼从轻”原则，应按修订前《条例》（以下简称“旧《条例》”）认定假劣农药。对新《条例》增加的“按照假劣质农药处理的农药”的规定是否可以适用假劣农药刑事责任的有关条款，本文持慎重态度。从保护人权出发，刑法适用“从旧兼从轻”原则已有明确定论，按假劣农药处理的刑事法律适用问题应有待于司法解释进一步明确。没有相应司法解释以前，2017年６月1日以前农药生产企业生产、农药经营者经营按假劣农药处理的农药的，均适用旧《条例》。/pp　　2.2假劣农药的行政法律适用/pp　　行政处罚的新旧法律适用，《行政处罚法》没有相应规定。但《刑法》和《行政处罚法》都是关于公权力与私权力关系的法律，有诸多相似之处，一般认为行政处罚应遵循“法不溯及既往”原则。全国人大常委会办公厅曾以常办〔1990〕秘字第093号函复同意上述意见。由于行政处罚与刑事处罚同样具有制裁性，参照《刑法》中“从旧兼从轻”的规定，结合《立法法》第八十四条规定“为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”的精神，对同类型违法行为的行政处罚，如果新法不认为是违法或者处罚较轻的，应适用新法。/pp　　在司法实践中，还有关于区分实体与程序分别确定新旧法律适用的做法。2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）明确：“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”适用新的执法依据对保护行政相对人的合法权益更为有利的，应适用新法。/pp　　2.2.1生产假劣农药（按假劣农药处理的农药） 依据“从旧兼有利”原则，对生产的标注生产日期为2017年5月31日或之前日期的未取得农药登记证的、未附具标签的农药产品，若一直存放仓库按旧《条例》处理没有争议，若该批次的农药出厂销售记录表明其出厂销售时间为2017年6月1日以后，则该批次销售行为适用新《条例》，被该企业销售的此产品应被认定为假农药。/pp　　2.2.2经营假劣农药（按假劣农药处理的农药） 依据“从旧兼有利”原则处理，对农药生产者一般没有异议，但对农药经营者则存在异议。与农药生产相对明确的生产节点相比，农药经营具有一定的持续性，即从进货到销售到使用终端完成经营往往需要较长时间。2017年6月1日以后，应依法适用新《条例》；但农药经营者门店和仓库存有的（有确凿证据证明非经营农药的除外）未取得农药登记证的、未附具标签的农药，均按假农药处理，超过质量保证期的均按劣质农药处理，这是否符合法治的公平正义？本文认为，对农药经营者行政违法责任的追究，从保护当事人利益的角度出发，采取“从旧兼有利”原则，以进货日期2017年6月1日为界可能是比较恰当的选择：/pp　　（1）经营行为发生在新法实施之前。如2017年6月1日前进货并销售完的，则农药经营者经营该农药的行为发生在新法实施之前，应按旧《条例》认定假劣农药并处罚。/pp　　（2）经营行为接续发生在新法实施期间。如某农药经营者2017年6月1日前已进货的未取得登记的农药，6月1日以后继续销售是否应适用新《条例》处罚？或6月1日前购进10箱未取得登记的农药，一直未销售出去而在6月1日以后被查处发现该未完成销售的10箱农药如何处罚？或6月1日前销售5箱、6月1日后再销售5箱，按新旧《条例》的法律适用，是否6月1日前销售的5箱适用无证农药，而6月1以后销售的5箱适用假农药？/pp　　对以上情形目前存在不同看法：/pp　　有人认为应适用新《条例》。依据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。经营者经营该农药的行为终了于2017年6月1日之后，此时旧《条例》已被新《条例》取代，应按新《条例》认定为假劣农药并处罚；因新《条例》规定的处罚更重，处罚应酌情从轻。/pp　　亦有人认为应新旧《条例》分段适用。对2017年6月1日前进货并完成部分销售的农药经营行为，应按旧《条例》认定为无证农药并处罚；而对于6月1日以后的接续完成销售的农药则按新《条例》认定为假农药并处罚。但分段适用，处罚明显畸重，且可能违反“一事不再罚”的原则。/pp　　应当明确，行政处罚与刑事处罚都是公权对私权，在行政法律关系中须坚持“法不溯及既往”原则，违法经营行为虽然延续到新《条例》实施之后，但开始于旧《条例》实施期间，后续行为只是初始行为的延续，行政执法应参照刑事处罚原则，农业主管部门行政执法中应更多考虑行政管理相对人——农药经营者的权利和利益，认定假劣农药属于实体问题，按“实体问题适用旧法规定”应适用旧《条例》。/pp　　（3）经营行为发生在新法实施之后。2017年6月1日以后采购进货的，经营者经营该农药的行为发生在《条例》实施以后，应按新《条例》认定假劣农药并处罚。《条例》第五十五条、五十六条规定，农业主管部门应“没收违法所得、违法经营的农药和用于违法经营的工具、设备等并罚款”，经营假劣农药情节严重的，还应当由发证机关吊销农药经营许可证。/pp　　同一个产品，仅仅因经营（进货）行为发生的时间点不同，适用的法律就不同，这种行政处罚的巨大差异将考验执法人员对行政处罚基准的把握和平衡。此外，对农药经营者能否严格执行《条例》第二十六条规定依法履行查验义务、建立采购台账等也提出了严格要求。换言之，农业主管部门对经营农药产品的法律适用要看该经营者是否按《条例》第二十六条规定建立了采购台账，如果因经营者没有依法履行建立台账的责任，而执法人员无法对其经营农药产品的时间作出认定，则可依据《条例》第五十八条规定“处2 000元以上2万元以下罚款，并由发证机关吊销农药经营许可证”。/pp　　2.2.3假劣农药行政执法适用法律的时间点选择 与以往相比，《条例》修订后农业主管部门查处假劣农药时有更多的执法手段，农业主管部门在案件查处过程中应依法主动核查农药生产企业的出厂销售时间和农药经营者的采购时间。《条例》第二十一条规定农药生产企业应当建立农药出厂销售记录制度，第二十六条规定农药经营者应当建立采购台账。生产或经营行为发生在2017年6月1日之前的应适用旧《条例》，2017年6月1日之后出厂或采购的应适用新《条例》；农药经营行为（采购进货）发生在6月1日之前且接续发生在新《条例》实施期间的，按照“实体问题适用旧法规定”应适用旧《条例》；对在合理的时间内不能提供出厂销售记录和采购台账的，应依据《条例》第五十四条不执行出厂记录制度、第五十八条不执行采购台账规定予以处罚。/pp　　从农药执法统一考虑，国家农业行政执法机构应考虑提请有权机关对《条例》修订前后的法律适用问题作出统一规定和解释。/pp　　2.3假劣农药的民事法律适用/pp　　《立法法》确立的“法不溯及既往”并非绝对，如果为了更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益，法律可以作出特别规定，赋予新法溯及力并适用新的法律。在民法方面，以“从新”为原则，即新法发生效力时的未决案件按照新法处理，但是法律对该问题另有规定除外。法不溯及既往是为了保护人民免受未来不测之法的侵害，保护公民、法人和其他组织的合法权益，但为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益的需要，法律也可以溯及既往。/pp　　综合考虑新《条例》关于假农药的立法本意，本文认为，将新《条例》中“未取得农药登记证的、未附具标签的农药等按假劣农药处理”适用于药害民事纠纷而不是局限于行政法领域，能够“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”。对经营2017年5月31日或之前日期未取得农药登记证的、未附具标签的农药的行为发生在2017年6月1日以后的，若因药害等发生损害赔偿纠纷，应依法适用新《条例》，即对其按假农药处理承担民事责任。/pp　　“按假劣农药处理”的目的在于减轻农药使用者一方的举证责任，被认定为假劣农药的产品当然其产品质量不合格或是产品存在缺陷，应依法承担民事责任。此外，自2017年６月1日起，标签不符合《条例》规定要求的，在涉案民事诉状中，也有可能被认定为存在产品缺陷而承担民事责任。通过保护消费者（农药使用者）的权益而规范市场秩序，符合现代市场经济法治发展方向。/p

记者获悉，国际环保组织绿色和平发布的最新农药监测报告显示：沃尔玛销售的8种蔬果上含有21种不同的农药，其中甚至包括农业部明令禁止使用在蔬果上的剧毒农药对硫磷和高毒农药3羟基克百威。绿色和平食品与农业项目主任王伟康称，这已经不是沃尔玛第一次违反中国食品及食品销售相关法规。绿色和平的志愿者10月28日将一份“金秤奖”授予沃尔玛，讽喻其只顾金钱利益，而不顾中国法律及公众健康。　　“在沃尔玛销售的桃子和盖菜上竟然含有中国早已在2007年就明令禁止使用的农药，这不仅是该超市对中国公众健康的无视，更是对中国法律的蔑视。”王伟康说，“我手中的这个‘金秤’有一高一低两个秤盘，其中沉下去的是金钱，而更重要的法律和健康却被轻视，把它颁发给沃尔玛最合适不过。”　　上个月，绿色和平在北京和青岛的3家沃尔玛超市门店随机抽取了8份蔬菜和水果样品，并送至独立的第三方实验室进行农药残留检测。结果发现，每一份样品上都含有至少3种农药，沃尔玛北京大郊亭店出售的冬枣样品上甚至检测出9种农药残留。沃尔玛青岛台东分店出售的大红袍桃含有剧毒农药对硫磷的残留，这是一种早在2007年便被农业部禁止使用的剧毒农药 沃尔玛北京大郊亭店的盖菜含有高毒农药克百威的代谢产物残留[i]，该高毒农药亦被农业部规定禁止使用在蔬菜水果上。　　依据《中华人民共和国农产品质量安全法》的相关规定，不得销售含有国家禁止使用农药的农产品 农产品销售企业对其销售的农产品，应当建立健全进货检查验收制度 经查验不符合农产品质量安全标准的，不得销售。“显然，沃尔玛无视上述法律规定。“王伟康说：“而在此之前，我们也三次发现沃尔玛的不同省市分店在违法销售转基因大米或米制品。”　　绿色和平要求沃尔玛必须遵守中国法律，并在此基础上尊重消费者的食品安全诉求，承担保护环境的社会责任，禁止所售农产品使用剧毒高毒类农药和有机磷类农药，停止并确保不再销售转基因产品，建立起完善的产品追溯和控制体系以确保执行。绿色和平同时提请其他超市，以沃尔玛为鉴，尽快建立相应政策和措施，同时必须遵守法律，为消费者提供安全健康的食品，保护环境。

10月28日，沃尔玛成绿色和平首个“金秤奖”得主，获奖理由是绿色和平多次在沃尔玛部分门店发现其所售食品违规。　　沃尔玛被指部分蔬果含禁用农药　　据绿色和平组织发布的报告称，今年9月到10月曾在青岛和北京共3家沃尔玛选择8种蔬果送第三方实验室检测。根据绿色和平提供的监测结果，沃尔玛销售的8种蔬果上含有21种不同的农药，其中甚至包括农业部明令禁止使用在蔬果上的剧毒农药对硫磷和高毒农药3羟基克百威。　　绿色和平食品与农业项目主任王伟康告诉《每日经济新闻》记者，在沃尔玛青岛台东分店出售的大红袍桃含有剧毒农药对硫磷的残留，这是一种早在2007年便被农业部禁止使用的剧毒农药 沃尔玛北京大郊亭店的盖菜含有高毒农药克百威的代谢产物残留，该高毒农药更早在2002年就被禁用。　　此外，检出的21种农药多数是被世界卫生组织列为WHOII中等毒性农药的，包括对硫磷在内的6种为有机磷农药。王伟康说，对硫磷和克百威两种农药属于剧毒和高毒。　　绿色和平组织人士表示，上述检测结果系位于江苏的一家国际权威分析分支机构提供的，具有权威性。　　基于沃尔玛被查出的 “多项问题”，昨日，绿色和平组织将具有讽刺意义的“金秤奖”授予沃尔玛北京大郊亭店。该店被认为销售的盖菜含有高毒农药克百威的代谢产物残留，而该高毒农药早在2002年就被禁用。　　“金秤奖其实是一个良心秤。”据王伟康介绍，“金秤”两边重量不等，一边比较沉，放的是钱 一边是食品，比较轻，借此讽喻只顾金钱利益，不顾法律及公众健康的行为。据称，经过交涉，沃尔玛北京大郊亭店店长答应 “接受绿色和平提供的资料、公开信、奖项并转交给其公司相关部门处理”。　　昨日，绿色和平的志愿者刚进入沃尔玛大郊亭店，就被该店的工作人员围住，并且引来了消费者围观，店长张雷出来与王伟康等人沟通。王伟康将具体情况告诉张雷后，他却表示对于农药残留等情况必须找公司事务部门反映。当王伟康将手中的“金秤”交给张雷时，他表示不能接受，在王伟康的一再要求下，旁边的工作人员接过了该秤，但希望他们尽快离开，不要影响消费者的正常购物。　　沃尔玛：符合国家相关标准　　“这已经不是沃尔玛第一次违反中国食品及食品销售相关法规。”王伟康告诉《每日经济新闻》记者。　　王伟康称，去年底发现沃尔玛长沙店有转基因大米后，绿色和平已经通知过沃尔玛。但由于沃尔玛“没有作相应的处理，也没有提出相应的机制来避免这样的事情”，绿色和平于今年7月在深圳将沃尔玛总部告上法庭，但“至今没有明确的答复能不能进行立案”。　　昨日，记者联系到沃尔玛北京总部负责综合事务的韩健杰，向其询问“金秤奖”相关问题。韩健杰没有正面回答记者的问题，称“我们一直以来是非常重视食品安全的，在这一方面也有非常严格的流程和检测程序，而且也是非常严格地遵守中国的法律。”　　随后，沃尔玛向《每日经济新闻》记者回复了书面采访函。回函称，沃尔玛不仅力求从法律条文上，也从实质上严格遵循经营所在地的法律法规，并采取了一系列的监管措施确保所销售的产品达到甚至超过国家标准的最高食品质量要求。　　沃尔玛称，沃尔玛的各个商场每天通过农药残留快速检测仪器对蔬菜、水果等进行检测，确保提供给消费者的食品均符合国家相关标准。